认定单位设立“小金库”违纪行为应当从主体、客体和主观、客观要件来分析。实践中应该把握以下问题:
首先,单位必须是独立核算的单位,设立“小金库”是单位行为,单位内设机构的行为应当视为团伙或个人行为。
其次,设立“小金库”侵犯了国家财经制度。虽然有些设立“小金库”是为了实施其他的违纪违法行为,但仅就设立“小金库”而言,侵犯的客体应是财经制度。
再次,设立“小金库”行为应出于主观故意,目的是方便用钱用物,其核心表现是故意使相应资金、财物脱离或者规避财政、审计、纪检等正常的监管监督。一是必须是故意的行为。由于业务不精或工作疏忽大意,未列入符合规定的指定单位账簿,或未列入单位账簿中符合规定的指定科目,都不应当认定为“小金库”。二是脱离监管。在单位所有正规的账簿以外设账,则脱离了正常监管,应当认定为“小金库”。三是规避正常监管,《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作实施办法》(中纪发〔2009〕7号)列出了“小金库”的7种主要表现形式,其中之一就是“上下级单位之间相互转移资金设立‘小金库’”。将本单位资金转入下级单位账内核算,虽然下级单位账户也是正规账户,也要接受正常监管,但资金经过这样“倒腾”,监管就弱化了。同样,将本单位行政资金转移到工会或食堂账户内核算,其支出由本单位实际掌握、支配,故意弱化监管的本质没有变,仍应按设立“小金库”处理。四是“小金库”虽有较强隐蔽性,但仍应当在其单位内部有少数人知晓,在一定范围内公开。具体是什么样的范围,可在处理时视情况而定,重点把握是否有监管。若某领导将单位收入或套取钱财放入个人账户,无人知晓,无人监管,则不应作为侵犯财经制度的“小金库”来处理,而应考虑按贪污、侵占等性质研究认定。
最后,单位设立“小金库”的时间节点就在设立之时,设立后该违纪行为即已完成,与之后如何使用无关。对“小金库”款项的使用,不管是否合规,一般都不影响对违规设立“小金库”行为的认定。
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