职工超过退休年龄还可以认定工伤吗?

超过法定退休年龄的劳动者在工作中遭受职业伤害是否可以认定为工伤？这一问题在实践中和理论界存在较大争议。关键在于，超过法定退休年龄的劳动者是否能与用人单位建立劳动关系。如果劳动者与用人单位建立劳动关系，其在工作期间遭受的职业伤害应可以认定为工伤。否则，不能适用《工伤保险条例》进行工伤认定，而应通过民事法律关系等其他途径解决伤害赔偿问题。

关于超过法定退休年龄的劳动者与用人单位是否建立劳动关系的问题，本文仅探讨年龄问题对建立劳动关系的影响。其他可能影响劳动关系成立的因素不在本文讨论范围内。事实上，某些依据法律法规规定经人力资源和社会保障行政部门审批延长退休年龄的劳动者，其与用人单位之间的劳动关系仍然存在，社会保险关系也继续存在，因此在遭受职业伤害时，应适用《工伤保险条例》进行工伤认定。然而，对于那些未经过延长退休年龄审批的劳动者，与用人单位是否建立劳动关系的观点存在对立。

对于超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间不构成劳动关系的观点，主要基于以下几点理由：第一，劳动者达到法定退休年龄时，丧失了劳动关系中劳动者主体资格的必要条件（除延长退休年龄外）。法律法规虽未明确禁止就业权，但明确规定了法定退休年龄。根据相关规定，达到退休年龄时，劳动（合同）关系终止属于法定终止情形。因此，双方不存在劳动关系，而可能存在其他法律关系。不能仅因为存在劳动报酬等相关问题，就认定存在劳动关系。劳动者达到法定退休年龄，并不丧失劳动权，但与用人单位之间的劳动关系并非劳动法上的劳动关系，而是就业劳动，类似于公务员、保姆等广义劳动。另外，2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也规定了关于是否成立劳动关系的三要件之一，即用人单位和劳动者具有合法的主体资格。因此，除延长退休年龄外，超过法定退休年龄的劳动者依法不再具有劳动法上劳动关系之劳动者主体要件。

第二，达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险。客观上无法办理，因此，要求用人单位承担工伤风险看似公平合理，但实际上，这种做法并不公平合理。《社会保险法》规定，劳动者达到法定退休年龄，基本养老保险缴费不足15年的可以续缴，但并未规定工伤保险费可以在劳动者达到法定退休年龄后续缴。《工伤保险条例》及相关社会保险费缴交规定也未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴交情形。另一方面，工伤保险费的缴纳按本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积，但在实践中，达到法定退休年龄的劳动者退休后因减员不在报表之内。劳动者退休并领取养老金，同时仍在用人单位工作，单独就该部分劳动者征收工伤保险费在技术层面存在困难。因此，超过法定退休年龄的劳动者无法缴纳工伤保险费，要求用人单位承担工伤保险统筹基金应承担的责任显得不公平不合理，也违背了社会保险统筹风险社会承担的社会法原理。

第三，最高法院的答复过于片面。2007年，最高人民法院针对关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》一案的请示作出答复，认为离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位为其缴纳了工伤保险费时，受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。然而，该答复仅针对现单位缴纳工伤保险费的情形，对于超过法定退休年龄的劳动者发生的职业伤害，不宜据此作出工伤认定。2010年，最高人民法院针对关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡是否适用《工伤保险条例》请示作出答复，认为超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复仅针对超过法定退休年龄的务工农民，不论是否领取养老金，也不论现用人单位是否为其缴交了工伤保险费。

第四，《社会保险法》与《工伤保险条例》规定，达到退休年龄不再享受工伤保险待遇。《社会保险法》第四十条规定，工伤职工符合领取基本养老保险金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴。这意味着，达到退休年龄的劳动者存在不同的情况，包括享受退休待遇、延长退休年龄、无法享受退休金等。无论何种情形，达到退休年龄并符合领取基本养老金的职工不再享受工伤待遇。因此，如果达到退休年龄后的劳动者受到职业伤害被认定为工伤，享受工伤待遇，将与《社会保险法》、《工伤保险条例》相关规定和精神相冲突。

第五，如果超过退休年龄后受职业伤害被认定为工伤，将引发大面积社会矛盾。2010年9月14日实行的最高人民法院《关于审理案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条明确，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按处理。解释（三）第八条进一步规定，未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员与新用人单位发生争议按处理。从规定上看，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位发生争议不宜按劳动争议处理。因此，如果超过退休年龄后职业伤害认定为工伤，将导致司法终审确认超过退休年龄后参加工作与用人单位仍保持劳动关系，双方之间权利义务均按劳动法相关规定执行。这将引发一系列劳动争议实践和理论混乱，包括民事一审、二审关于退休后劳动关系确认以及相关劳动权利义务的争议，以及可能导致的大量相关劳动争议和再审申请、上访等情形。

综上所述，超过退休年龄的劳动者在工作中遭受职业伤害是否可以认定为工伤，取决于其是否与用人单位建立了劳动关系。在建立劳动关系的情况下，其在工作期间遭受的职业伤害应可以认定为工伤。否则，不能适用《工伤保险条例》进行工伤认定，而应通过其他途径解决伤害赔偿问题。对于此类问题，建议在遇到实际问题时咨询律师，以最大限度地维护自己的合法权益，并确保对相关情况有充分了解。

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